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用人单位与钟点工的劳动关系问题

2017年10月20日  大理劳动工伤赔偿律师   http://www.clmpjdlaw.com/
    案例1:老张师傅年青时下乡回城时被安排在一个单位做临时工,一直想转正也没如愿。《劳动合同法》出台后,自已这临时工也不知道是属于哪一类用工形式?是不是现在所说的“钟点工”呢?

    我国的用工形式比较复杂,比如在计划经济中有全民工、集体工、临时工;市场经济中,许多下岗职工在我国灵活就业政策下开始自谋职业,钟点工就是在这样的社会大背景下产生的。这种用工形式不同于以往其他用工形式的一个显著特征是按小时计酬,因此,俗称为“钟点工”。钟点工在家政业及服务业比较常见,有为家庭提供保洁、烧饭、保姆等,各用人单位在后勤、服务社会化、用工市场化后,单位也开始招用一些按小时计酬的劳动者,后者在《《劳动合同法》》中进一步规范为“非全日制用工”形式。可见,钟点工主要指按小时计酬的劳动者;本文所谈的钟点工是指符合《劳动合同法》非全日制用工的钟点工。

    本文的钟点工不同于其他钟点工有以下特点:

    一是,劳动者在用人单位提供有偿的劳动,而不是为家庭或个人提供有偿劳动;

    二是,劳动者的劳动报酬是以小时计酬为主,最长不超过15天给付劳动报酬;

    三是,劳动者在同一个用人单位平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时;

    符合上述钟点工特点的用工,又称为“非全日制用工”。案例中老张师傅原来的临时工,只要在用人单位是按每天8小时用工,现在在《劳动合同法》中属于全日制用工形式而非钟点工。

    案例2:李为红在沈阳市内的一个物业公司做保洁工已经有3年了,物业公司要求每天早晚打扫两次卫生,其他时间只要保持卫生就可以,不要求8小时都在工作岗位。物业公司与李为红没有签订过书面的劳动合同,因为工作时间便利,工资也少,每月工资500元。今年物价涨得快,觉得工资太少的李为红就又找了一份保洁的活,利于白天的间隔时间工作2个小时,但物业公司知道后不同意,怕影响工作质量的同时也担心其他保洁工都在外面找活不好管理。警告李为红如若不改正将解除劳动合同。李为红听说《劳动合同法》对她这种情况有规定,但不知道自己可以如何选择:是要求单位涨工资?还是不理物业公司的态度继续在外面找活干?若物业公司解除自己的劳动合同,自己是不是可以要求物业公司给付经济补偿金?

    首先,李为红与物业公司是非全日制的“钟点工”。

    本案例因为没有书面劳动合同,劳动时间及工资支付的周期等都很不规范。《劳动合同法》规定,用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面的劳动合同,但非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。由于张为红与物业公司之间没有订立书面的劳动合同且工作时间要求在早晚做保洁工作,物业公司没有要求张为红每天工作8小时,其特点与非全日制用工相符。因此首先确定李为红与物业公司的劳动关系种类是属于非全日制度用工的钟点工。

    其次,物业公司所付给李为红的工资不合法律规定。

    按《劳动合同法》第72条规定:“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。”按每天工作4小时计算,其工资低于沈阳市各区的小时最低标准 。因此对于李为红与物业公司的劳动关系来说,其工资没有达到法定的最低标准,从2008年1月开始,李为红有权要求物业公司提高工资,并支付其差额,拒不支付的,根据《劳动合同法》第85条的规定,向劳动者支付赔偿金。物业公司给付李为红工资的周期最长只能15天。

    第三,物业公司在不影响其合同履行时不得限制李为红与其他人订立合同。

    一般情况下,全日制用工中劳动者只能与一个用人单位签订劳动合同,法律规定可以兼职的也需要用人单位的同意,如果劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正时,用人单位可以根据《劳动合同法》第39条规定,解除劳动合同。对于非全日制用工的钟点工而言,《劳动合同法》第69条第2款规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同;但是后订立的劳动合同,不得影响先订立的劳动合同的履行。”也就是说,李为红只要是不影响本单位的工作,物业公司是应当允许她与其他单位签订劳动合同。

    第四,物业公司无需条件和理由随时可以与李为红解除劳动合同。

    全日制劳动合同中双方当事人解除劳动合同时都应当依据法律规定的条件和程序依法解除,而且劳动合同法规定,双方当事人不得约定解除劳动合同的条件、用人单位解除固定期限的劳动合同时符合法定情形的还要支付劳动者经济补偿金,从而限制用人单位随意解除劳动合同,以达稳定劳动关系的社会效应。但就非全日制的钟点工来说,《劳动合同法》第71条规定:“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。”可见,物业公司不需要找李为红的其他理由,可以依法直接通知李为红解除劳动合同且无需要解除劳动合同。如本案例所述,物业公司是按处理全日制合同的解除办法处理李为红是不妥当的,物业公司无需找什么理由可以随时与钟点工解除劳动合同而且不用向李为红支付经济补偿金。

    案例3:张女士应聘到某银行当钟点工,负责办公室的保洁,每天早晚各工作2小时,一周20小时。银行要求试用期30天,工资按正式录用后的80%算。张女士有过在银行做保洁的经验,遂向银行提出可否不要安排试用期?结果得到的回复是,银行工作环境特殊,对保洁要求较高,必须经过试用期才行。张女士想,一份工作来之不易,还是忍着吧,可心里又有些疑惑——难道将来她去任何一个新的工作单位做钟点工都必须经过试用期吗?

    在全日制用工中,用人单位对劳动者的第一次用工时,一般会约定试用期,一方面在试用期中,用人单位和劳动者可以彼此进行考核和了解,符合招工或用工条件时转正;另一方面,在试用期中,用人单位基于对劳动者劳动态度及劳动技能的考核,劳动者对新单位有一个适应和学习培训的过程,往往在试用期中,劳动者的工资比转正后的工资要低,有一些单位就利用劳动法对试用期的规定,采用短期用工,降低工资成本,甚至以试用期为名,约定较长的试用期后,不给劳动者转正。将一些无需较长培训时间,技术含量低或可替代性的岗位,用人单位就有通过试用期的约定来规避法律,损害劳动者的合法权益。新的《劳动合同法》为了解决这个问题对试用期作了详细的规定:全日制用工的试用期的工资不得低于不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期的最长期限为6个月,并根据劳动者所签订的劳动合同的不同期限其试用期期限也做了限制性的规定。对于非全日制用工的劳动者,《劳动合同法》第70条规定:用人单位与劳动者不得约定试用期。此条款为法定的禁止性条款,用人单位和劳动者即使在合同中有约定,也是无效的。本案例中的张女士不是因为曾经在其他银行干过可以要求现在的银行不应约定试用期,而是张女士与现在的银行约定的劳动时间是每天早晚各2个小时,每周不超过20个小时,根据《劳动合同法》第68条的规定,这种用工时间决定了张女士与现在银行形成的劳动关系是一种非全日制用工的关系。因此,张女士不但有理由提出不应约定试用期,而且,只要张女士到任何一个单位做钟点工,用人单位都不应当与其约定试用期。

    案例4:劳动合同法没有明确规定非全日合同的用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险,是不是用人单位就可以不给钟点工缴纳各类社会保险?

    对于非全日制这种用工形式在我国早就出现,但做为一种特殊的用工形式被法律确认还是始于《劳动合同法》。此前,劳动部在2003年根据《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发〔2002〕12号)精神发布了一项规章对非全日制用工关系的《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》确认、工资支付、社会保险、劳动争议及管理与服务进行了规定。但是对2008年1月开始实施新的劳动合同法,非全日制用工形式已经成为一种法定的特殊用工形式,用人单位与劳动者建立了劳动关系,无论是全日制还是非全日制,用人单位都应该依据社会保险制度从建立劳动关系之日起为劳动者缴纳养老、医疗、工伤等各类社会保险费。由于非全日制用工按小时计酬、工资支付周期短、可以随时解除合同,劳动者流动性比较大,因此,依据原规章第三部分的内容,从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险,原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员,前后缴费年限合并计算,跨统筹地区转移的,应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时,按国家规定计发基本养老金。从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险,并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则,享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5-10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

文章来源:大理劳动工伤赔偿律师

律师:马培杰 [云南]

云南富达律师事务所

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